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专家解读销售彩票暂行办法 网络销售彩票并不是违法
2010-09-21 14:23   来源:彩票直通车     编辑:秋叶飘过    浏览:

        北京9月21日,针对网络和电话出售彩票,财政部日前发布《互联网销售彩票暂行办法(征求意见稿)》以及《电话销售彩票暂行办法(征求意见稿)》,并公开征集意见。目前,多部门承担着彩票管理职能,财政部门负责全国的彩票监督管理工作,民政部门、体育行政部门按照各自的职责分别负责全国的福利彩票、体育彩票管理工作。


        我国内地开办网上代购彩票业务的网站至少超过100家,这些网络彩票代售是否合法?中国律协知识产权专业委执委、北京信息网络法律事务专业委员会主任李德成就《互联网销售彩票暂行办法(征求意见稿)》进行全面解读。


        目前中国内地开办网上代购彩票业务的网站至少超过100家,国家曾对此进行叫停,但仍不停卖,目前的网络彩票代售是否合法?有无正确的法规来规范管理?


       :我不认为,目前网络彩票代售行为是违法的。因为,称其为违法,没有法律依据。目前,财政部正在制定《互联网销售彩票暂行办法》。按照征求意见稿的规定,未经财政部审批,任何单位不得开展互联网销售彩票业务。


        什么是互联网销售彩票?


        答:没有统一的定义,按照《互联网销售彩票暂行办法(征求意见稿)》的规定,是指使用浏览器或客户端等软件,通过互联网、移动通信网等信息网络方式销售彩票。


        彩票中心是做什么的,是彩票发行机构吗?征求意见稿,对彩票发行机构从事网络销售彩票业务,有什么规定,您怎么看?


        :彩票发行机构,是国务院民政部门、体育行政部门依法设立的,分别负责全国福利彩票、体育彩票的发行和组织销售工作的机构,比如国家体育总局体育彩票管理中心。各省、自治区、直辖市还依法成立了负责本行政区域的福利彩票、体育彩票销售工作的彩票销售机构。


        征求意见稿第8条,规定了彩票发行机构开展互联网销售彩票业务的,应当根据彩票管理条例,经民政部、体育总局同意,报财政部批准。并在第9、10、11、12条就批准所需的条件,流程、材料以及管理等做出规定。


        我认为,征求意见稿的上述规定,没有上位法的依据,有违背《行政许可法》相关规定之虞。


        因为,根据国务院制定的《彩票管理条例》的规定,财政部关于彩票发行的行政许可的内容有三类,即彩票发行机构申请开设、停止或者变更彩票品种。如果要将这三类行为扩大解释,把彩票发行机构开展互联网销售彩票业务也包括在内,这应当是国务院或者国务院法制办来解释。民政部无权对此做出解释,或者说其解释无效。并且根据《行政许可法》第十六条的有关规定,“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”《互联网销售彩票暂行办法(征求意见稿)》是部门规章,无权增设行政许可。所以,征求意见稿中的上述规定,其法律效力存有争议。这个问题要引起注意。


        互联网销售彩票涉及的问题可能比较复杂,此前几部委联合发文叫停,您认为征求意见稿通过后,所涉及的问题是否可以有效地解决?


        :我同意您的观点,互联网销售彩票涉及的问题确实比较复杂。我对该征求意见稿还是存有一些顾虑的。我觉得应当妥善处理好与其他部委之间的关系,因为这不仅会涉及部门利益,而且也与地方利益密切相关,不然会给规章的执行和行业的发展带来很大的麻烦,甚至会产生新的混乱。


        根据彩票管理的现状和《彩票管理条例》第五条的规定,财政部、民政部和国家体育总局的职责分别是:国务院财政部门负责全国的彩票监督管理工作。国务院民政部门、体育行政部门按照各自的职责分别负责全国的福利彩票、体育彩票管理工作。


        而在征求意见稿中不仅涉及了彩票监督管理工作的有关内容,还涉及了大量的关于彩票的发行、销售、各主体(彩票发行机构、彩票销售机构、彩票代销者、合作单位、彩票购买者)之间关系、销售数据、用户信息等与体育总局、民政部及两个彩票发行机构职责相关内容的规定。基于这些方面的原因,我认为关于互联网、电话销售彩票的管理办法应由三部门共同商定并联合发文为宜。


        《互联网销售彩票暂行办法(征求意见稿)》规定,从公布之日起施行,您认为行业应当如何作好准备工作?


       :我认为,该办法不能自公布之日起施行。根据国务院《规章制定程序条例》第三十二条规定:“规章应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。”而两个征求意见稿的最后一条规定的“本办法自公布之日起施行”,这是没有法律依据,有违背《立法法》和《规章制定程序条例》相关规定之虞,亦没有给各部门、单位开展协调和衔接工作留足必要的时间。


        征求意见稿对互联网和电话代销者准入条件作了规定,行业和媒体的反应不一,您对此有何看法?


        答
:我认为初衷是好的,但是还有很多地方值得完善,甚至有些还会引起争议需要做调整。我个人认为,有如下几个方面还是要引起注意的:


        征求意见稿规定,互联网代销者应当是“具有独立法人资格的单位”。按照现有法律规定,具有独立法人资格的单位,包括了公司法人、事业单位法人和其他社会团体法人等主体。该办法又规定,互联网供销者应当是“取得信息网络服务或相关电信增值业务经营许可证”的单位。依我个人法律服务执业经验得知,在事实上公司法人才最有可能取得信息网络服务或相关电信增值业务经营许可证。所以,我认为,互联网代销者应当是指具有独立法人的有限责任公司或股份有限公司。在这里要予以明确,不然很有可能发生歧义,或者是以信息网络服务或相关电信增值业务经营许可证作为“卡人”的方式。很令人不解的是征求意见稿没有就代销者、合作单位的市场退出机制在制度上做适当的安排,我认为不利于监督,不符合科学制度建设的基本要求。


        征求意见稿在对互联网和电话代销者的准入条件中设置了注册资本金的门槛。事实证明,法人注册资本金的大小与其责任承担能力没有必然联系。为维护彩票购买者的利益,降低彩票发行机构和彩票销售机构的风险,可以考虑根据我国现有法律制度设置相应的保证保障制度。但是,通过法人注册资本金的大小来实现保证保障效果的思路与做法是落后,是不足以实现该目的的。


        我注意到征求意见稿第十条关于福利彩票销售机构、体育彩票销售机构在本行政区域内的合作单位和电话代销者的总数,各自不得多于3家。这个规定合理性何在,其法律依据在哪里。一方面征求意见稿对电话代销者规定了准入门槛为注册资本金不低于1000万,另一方面又限制了每个行政区域的代销者及合作单位的数量,此规定会导致大量符合条件的主体无法取得电话代销者的资格。当有人质疑,是按照何种规则、条件和程序选定了甲、乙、丙三家,而丁家没有入选时,如何回答?这将会遭致较大的舆论压力和被提起反垄断诉讼的风险,更为重要的是为“寻租”营造环境,既不利于制度建议,也不利于对管理与执法人员的保护,而且还会滋生腐败和犯罪行为的发生。这是有教训可鉴的!特别期望通过媒体建议能够将该条删除。


        购买彩票人,包括社会公众,最怕的是彩票发行机构和销售者不可靠,如果它们出了问题,或者找不到了,那么买彩票的人的利益肯定无法得到保障。您认为征求意见稿,有没有妥善地解决彩票发行机构和彩票销售机构的风险控制问题,或者您建议采取何种措施妥善、合理地实现对其风险的合理控制?


        答
:根据征求意见稿规定,彩票的发行和销售主要涉及四个主体:彩票发行机构、彩票销售机构、代销者和彩票购买者。其中存在两个民事法律关系:基础关系是彩票发行机构与彩票购买者之间的合同关系。中间关系是发行机构、彩票销售机构、代销者之间三方或双方的代理销售关系。


        由于代销者是彩票发行机构或销售机构的代理人,根据《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》的有关规定,当代销者实施了侵权或违约行为时,被代理人对代理人的代理行为应承担民事责任;委托授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。但目前的征求意见稿中,缺少规范彩票发行机构、彩票销售机构、代销者行为和明确各方权限和责任的规定。


        在制度设计上我认为有缺陷,应当考虑彩票发行机构和彩票销售机构的风险控制机制。对此我的建议如下:


        一是,结合《彩票管理条例》的有关规定,在该办法中安排相应的条款,由彩票的管理部门即民政部和国家体育总局根据实际情况负责制定和修改彩票发行机构、彩票销售机构、代销者(或合作单位)和彩票购买者的格式合同。二是,可以参考网络游戏服务合同格式文本,应当根据法律专家的意见,严格规范代销者(或合作单位)的行为,在合同中对各方的法律责任进行清晰、完整的阐述。三是,根据具体情况依据我国现有的法律规范建立保证制度,以实现代销者未来违约或侵权时须承担责任的先履行保证。


        征求意见稿规定,投注账户应当包括彩票购买者姓名、有效身份证件号码、联系电话、交易记录、资金支付记录等信息,并且每个彩票购买者只能开设一个投注账户仅限彩票购买者本人使用。这一规定 ,在社会上反应较为强烈,您对此有何评价或建议?


        :我国目前期望在移动通信服务和网络游戏服务中建立实名管理制度。我认为该项制度建设必须经历复杂渐进的过程。该项工程存在着诸多客观因素的限制。当前,比较具有实质性影响和进展的是实名注册。这是目前实名制的基本现状。若要再向前推进到实名审核、验证的阶段,则需要增加大量的人力、物力和时间上的成本并且牺牲效率和效益,在短时间内实现较为困难。


        但是我认为基于彩票运营的安全性和统一性的考虑,建议彩票的实名注册的账户系统应当由彩票发行机构建立和管理,成为全国性的投注账户系统。由彩票发行机构统一保存和管理彩票购买者的投注账户信息。实名注册的落实有一系列的工作要做,我认为彩票发行机构应当在与彩票购买者的格式合同中落实实名制的相关约定,如未成年人不得注册的条款,虚假注册的责任承担的条款等。


        我觉得还有一个特别引起社会广泛关注的问题是对个人信息的保护问题。


        在该办法中,我建议就彩票发行机构、彩票销售机构和其他相关单位收集、处理彩票购买者的信息时要注重对彩票购买者的信息保护等做出行政管理方面的要求,并在制度上设置法律责任,切实保护彩票购买者的信息安全。在技术上我认为应当建立前端匿名、后端实名的信息管理系统。在该办法中对各主体收集、保存、使用以及与第三方共享彩票购买者个人信息的行为做必要的规范并进行严格管理。


        彩票销售数据与资金安全是个大问题,直接关系到彩票运营安全和彩票购买者的利益,我国现行法律是如何规定的,征求意见稿有什么变化,对此您有什么建议和意见?


        :我国《彩票管理条例》确立了归集管理的原则,第十四条第二款的规定,“彩票发行机构、彩票销售机构负责、彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理或者彩票资金的归集管理,不得委托他人管理”。因此,建议由彩票发行机构建立统一的数据管理系统、资金管理系统,并由彩票发行机构、彩票销售机构进行管理和结算。


        征求意见稿提出彩票发行机构应当根据投注账号绑定的银行账户所属行政区域,对互联网销售彩票销量进行省际划分,并分别计入各省、自治区、直辖市的彩票销量。我认为该规定在制度设计上还要考虑执行的灵活性,要关注如何确定彩票购买者所属行政区域的问题。因彩票购买者不可避免的存在因各种因素而迁徙的情况,为保障彩票购买者的权利,我建议应当允许彩票购买者对绑定的银行账户进行变更。但为保证销售的安全及各地的销售秩序,建议对彩票购买者变更绑定的银行账户的频率和次数做相应的限制。


        为了保障彩票销售数据的安全并不被滥用,应当考虑对互联网代销者的行为予以规范。这是因为,当互联网代销者自身规模和销售量大到一定程度时,其掌握的客户信息和销售数据也较大,该类数据极可能会被用于不法目的的分析、处理,有可能导致个别代销者控制市场的情况出现。所以彩票发行机构和彩票销售机构对此应该严格防范,我认为这是该办法应当着力解决的问题,并制定与代销者的格式合同公布执行从各方面加以规范。充分利用立法法对规章所授予地权限,针对违法行为设置罚则与市场退出机制。


        线下购买彩票都会有购买凭证,那么通过互联网购买彩票以什么作为凭证,征求意见稿对此有没有规定,还有哪些具体的问题需要解决?


        :征求意见稿涉及到了彩票购买成功通知的问题。比如第19条规定,彩票购买者的投注信息由互联网销售彩票管理系统的前端服务平台受理,由后台管理系统对购买者的投注信息和账户资金余额情况核实确认后,向彩票购买者发放彩票购买成功通知。通知应当包括彩票投注内容、投注时间、互联网代销者名称以及相关的验证码等信息。


        上述规定只是提出了行政要求,基本不具有操作性,比如“彩票购买成功通知”的性质、形式、送达方式、送达时间、送达地点、生效时间等要素都未明确。而在涉及彩票发行、销售、开奖兑奖的民事法律关系中,彩票的购买凭证是最重要的环节,其不仅是一个购买成功的通知,还是合同的签署证明和兑奖的权利凭证。


        结合这些问题,我建议在该办法中引入电子彩票的概念,并对其性质、形式、送达方式、送达时间、送达地点、生效时间进行明确的规定。同时,建议彩票发行、销售机构根据《电子签名法》和其他相关法律法规的规定及司法实践中的经验,通过法律专家和技术专家的帮助,对彩票的互联网、电话销售过程中的电子证据、网络证据进行搜集和保全,如:对重要数据进行备份、保密,以及通过第三方机构(如公证或鉴定部门)对中奖数据、兑奖凭证的验证信息、算法等电子信息进行保全,为未来的争议纠纷做好证据方面的准备。


        您前面提到了彩票互联网代销,彩票有没有互联网直销,与彩票的发行机构是什么关系?您对此有何建议?


        答
:我注意到征求意见稿关于销售管理的规定大多针对代销者和代销模式,而对关于彩票机构与合作单位开展的互联网、电话销售彩票业务,除了在准入条件与保护个人信息中有针对合作单位的相关规定外,并无其他规定。但是我认为该办法对此要做出必要的规定。


        彩票发行机构的合作单位实际上也可能成为代理销售者,其与彩票机构名为合作关系,实仍为代理关系。但由于具体条款的缺失,征求意见稿未对合作单位的代理事项、范围、限制等进行详细规定,由于被代理人需要为代理人的代理行为承担责任,故上述内容的不明晰将大大增加彩票发行机构和彩票销售机构的风险。


        因此,建议在暂行办法中应对合作单位的代理权限、范围行为、责任形式、担保形式进行详细的规定,或授权彩票机构有权制定上述内容的相关规范并在与合作单位的格式合同中执行。

 

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